(TJMG; APCV 4104383-33.2009.8.13.0672; Sete Lagoas; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Áurea Brasil; Julg. 10/11/2011; DJEMG 12/01/2012)
Inteiro Teor:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - BEM INVENTARIADO PELO MUNICÍPIO - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO - PRESERVAÇÃO DO PATRIMÔNIO HISTÓRICO-CULTURAL - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO - DEVER DO MUNICÍPIO DE CONSERVAÇÃO DOS BENS DE INTERESSE LOCAL - CONCESSIONÁRIA - DETENTORA DA POSSE E DO DOMÍNIO ÚTIL - EVENTUAL RESPONSABILIZAÇÃO DO CAUSADOR DO DANO - RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE PASSIVA DOS REQUERIDOS.1. O art. 23, I, II e IV, da CR enumera como competência comum dos entes da federação a preservação e conservação do patrimônio histórico-cultural brasileiro. Configurada a responsabilidade solidária da União, Estados e Municípios. 2. O art. 30, IX, por sua vez, dispõe que compete aos Municípios promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local.3. "É, pois, de responsabilidade do Município, no âmbito de sua competência a proteção de logradouros, sítios, prédios, monumentos e outros desse jaez, de relevante valor histórico-artístico-cultural, competindo-lhe as providências que devam ser administradas para que não sejam destruídos ou comprometidos" (STF, Rel. Min. Maurício Correa, RE 121140/RJ). 4. Sendo a Ferrovia Centro Atlântica S/A a responsável pela manutenção dos bens que detém a posse ou o domínio útil em razão da concessão, possível lhe ser imputada a responsabilidade pelos danos causados ao imóvel objeto da ação. 5. Aplicação da Teoria da Asserção. Reconhecimento da legitimidade dos réus. Cassação da sentença. 6. Impossibilidade de exame da medida liminar, sob pena de supressão de instância. 7. Recurso provido em parte.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0672.09.410438-3/001 - COMARCA DE SETE LAGOAS - APELANTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): MUNICÍPIO SETE LAGOAS, FERROVIA CENTRO ATLANTICA S/A - RELATORA: EXMª. SRª. DESª. ÁUREA BRASIL
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador MANUEL SARAMAGO , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL.
Belo Horizonte, 10 de novembro de 2011.
DESª. ÁUREA BRASIL - Relatora
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
A SRª. DESª. ÁUREA BRASIL:
VOTO
Trata-se de apelação cível interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, em face da r. sentença de f. 105/107, proferida pelo MM. Juiz Artur Bernardes Lopes que, nos autos de ação civil pública, julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, reconhecendo a ilegitimidade passiva dos requeridos (Município de Sete Lagoas e Ferrovia Centro Atlântica S/A).
Aduz o recorrente que: a) ao contrário do que foi sustentado pelo MM. Juiz, existe sim responsabilidade pela preservação do bem tanto do Município de Sete Lagoas (que já protegeu o imóvel por inventário e o indicou para tombamento), quanto da Ferrovia Centro Atlântica (que utiliza o imóvel para desenvolver suas atividades de transporte ferroviário); b) a União, o DNIT e mesmo o IPHAN poderiam eventualmente compor o pólo passivo da lide, mas, em se tratando de responsabilidade objetiva e solidária, o litisconsórcio seria facultativo, competindo ao autor a escolha contra quem quer demandar; c) em termos de responsabilidade por danos a direitos metaindividuais, entre os quais está o patrimônio cultural, aplica-se a regra da solidariedade pela reparação, de forma que esta será exigível de todos ou de qualquer um dos causadores, podendo inclusive ser oposta ao agente causador que se afigure como mais solvável e que, querendo, poderá posteriormente exercer direito de regresso contra os demais responsáveis; d) a concessionária Ferrovia Centro Atlântica é quem, de fato, gere e administra o imóvel na condição de possuidora direta do bem inventariado, devendo zelar pela sua preservação; e) segundo o art. 25 da Lei Federal n. 8.987/95, que trata das concessões, deve a concessionária responder pelos prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros; f) à luz da teoria da asserção, as condições da ação, a priori, devem ser analisadas a partir das afirmações da parte autora feitas na petição inicial, não sendo cabível a análise exaustiva do mérito, como feito pelo magistrado singular.
Com tais considerações, requer a reforma da sentença de primeiro grau, para que se determine o regular processamento da ação, bem como a concessão da medida liminar pleiteada às f. 18/22 (art. 515, 3º, CPC).
Remetidos os autos à Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se o douto Procurador, Dr. Rodrigo Cançado Anaya Rojas, pelo provimento do recurso (f.168/179).
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Insurge-se o apelante quanto à extinção do feito, sem julgamento de mérito, diante da ilegitimidade passiva dos requeridos.
O i. magistrado singular entendeu que o Município de Sete Lagoas e a Ferroviária Centro Atlântica S/A não poderiam figurar no pólo passivo da presente ação civil pública por ser o imóvel objeto da demanda de propriedade da União, sucessora da antiga Rede Ferroviária Federal, nos termos da Lei n. 11.483/07, além de ser o IPHAN o órgão responsável pela conservação e manutenção do patrimônio cultural da extinta RFFSA.
Data venia, após minucioso exame da questão, concluo que o fato de o Município e a concessionária não serem proprietários do bem que se visa preservar nesta ação civil pública não exclui a responsabilidade dos requeridos quanto à defesa do patrimônio histórico-cultural representado pela Estação Ferroviária Silva Xavier.
Colhe-se dos autos que a referida estação ferroviária, localizada no Município de Sete Lagoas, é um bem inventariado desde 2007 e aparenta ser um imóvel de valor histórico-cultural para a localidade em que está situado.
A preservação do patrimônio cultural brasileiro encontra amparo constitucional, nos termos seguintes:
Art. 216 - Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
(...)
V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.
§ 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.
O art. 23 da Constituição da República também prevê:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público;
II - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;
(...)
IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;
Dos dispositivos acima, verifica-se que a proteção e conservação do patrimônio histórico-cultural é responsabilidade conjunta da União, Estados e Municípios, com colaboração da coletividade.
O art. 23 prevê uma espécie de responsabilidade solidária, já tendo se manifestado o eg. STF, inclusive, pela impossibilidade de exclusão dessa obrigação comum por quaisquer dos entes da federação:
Federação: competência comum: proteção do patrimônio comum, incluído o dos sítios de valor arqueológico (CF, arts. 23, III, e 216, V): encargo que não comporta demissão unilateral. 1. L. est. 11.380, de 1999, do Estado do Rio Grande do Sul, confere aos municípios em que se localizam a proteção, a guarda e a responsabilidade pelos sítios arqueológicos e seus acervos, no Estado, o que vale por excluir, a propósito de tais bens do patrimônio cultural brasileiro (CF, art. 216, V), o dever de proteção e guarda e a conseqüente responsabilidade não apenas do Estado, mas também da própria União, incluídas na competência comum dos entes da Federação, que substantiva incumbência de natureza qualificadamente irrenunciável. 2. A inclusão de determinada função administrativa no âmbito da competência comum não impõe que cada tarefa compreendida no seu domínio, por menos expressiva que seja, haja de ser objeto de ações simultâneas das três entidades federativas: donde, a previsão, no parágrafo único do art. 23 CF, de lei complementar que fixe normas de cooperação (v. sobre monumentos arqueológicos e pré-históricos, a L. 3.924/61), cuja edição, porém, é da competência da União e, de qualquer modo, não abrange o poder de demitirem-se a União ou os Estados dos encargos constitucionais de proteção dos bens de valor arqueológico para descarregá-los ilimitadamente sobre os Municípios. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.
(ADI 2544, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 28/06/2006, DJ 17-11-2006 PP-00047 EMENT VOL-02256-01 PP-00112 LEXSTF v. 29, n. 337, 2007, p. 73-86)
No precedente acima, registrou-se que a competência comum instituída pelo art. 23 da CR/88 é irrenunciável e indelegável, consistindo em "obrigações e deveres indeclináveis do Poder Público em relação às instituições".
O bem jurídico que se visa a tutelar através dos arts. 23 (I, II e IV) e art. 216 da CR/88 pertence à coletividade, razão pela qual o constituinte houve por bem colocar sua conservação e preservação a cargo de todos os entes da federação, com o escopo de conferir a maior proteção possível ao patrimônio histórico-cultural brasileiro.
Trata-se de responsabilidade solidária da União, Estados e Município, podendo qualquer deles ser acionado com o objetivo de dar cumprimento aos citados preceitos constitucionais.
O litisconsórcio, em caso de responsabilidade solidária, é facultativo, não sendo necessário que o demandante direcione a ação a todos os responsáveis conjuntamente. A questão acerca de eventual ressarcimento dos valores despendidos pelo ente condenado poderá ser resolvida com os demais responsáveis posteriormente, em ação de regresso.
Além de prever a competência comum para a preservação do patrimônio histórico-cultural brasileiro, a Constituição ainda reiterou a competência municipal, em seu art. 30, IX:
Art. 30. Compete aos Municípios:
(...)
IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.
Em outro julgado da Corte Suprema, o i. Min. Maurício Correa lembrou o papel do Município nesse ponto:
O patrimônio cultural é elevado pela ordem constitucional ao patamar dos valores fundamentais a serem protegidos, resguardados e preservados, e que impõem sejam promovidos pelos órgãos do Estado. Nos três estágios dos Poderes Públicos, tanto o municipal, o estadual, como o federal, atribuem-se-lhes as competências para a expedição de normas reguladoras para a intangibilidade desses bens públicos, (...)
As três instâncias administrativas se realizam harmonicamente nos limites de atuação de cada um deles. (...)
É, pois, de responsabilidade do Município, no âmbito de sua competência a proteção de logradouros, sítios, prédios, monumentos e outros desse jaez, de relevante valor histórico-artístico-cultural, competindo-lhe as providências que devam ser administradas para que não sejam destruídos ou comprometidos. (RE 121140/RJ, j. 26.02.2002)
Valho-me das lições do brilhante constitucionalista, Des. Almeida Melo, para explicar o mecanismo da competência comum na preservação do patrimônio cultural:
Há bens de interesse nacional e outros que têm repercussão estritamente local. Ensinou Celso Bastos que todo bem histórico-cultural se situa dentro de algum município. Existem monumentos com interesse exclusivamente municipal, como, por exemplo, registram a figura do fundador da vila ou do político que obteve a emancipação municipal. Podem existir outros bens com interesse estadual, dado o caráter regional da influência do vulto que é consagrado e outros que têm interesse nacional, quando a memória é voltada para fato de repercussão sobre o País, nas relações de sua descoberta ou dos conflitos com países estrangeiros. Entendeu Celso Bastos que, em caso de conflito do Estado com o Município, deve prevalecer a decisão tomada pelo órgão ou pelo âmbito político mais adequado à dimensão da influência e à importância do objeto tombado. (Direito Constitucional Brasileiro, Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 1206/1207)
Há nos autos fortes indícios da importância histórico-cultural da Estação Ferroviária de Silva Xavier para o Município de Sete Lagoas. Tanto é assim que o bem foi inventariado pela Municipalidade que, inclusive, manifestou interesse pela cessão/guarda provisória do imóvel, a fim de dar-lhe destinação sócio-cultural (f. 26).
Assim, diante das normas constitucionais citadas, que prevêem a obrigação municipal de preservar o patrimônio-histórico-cultural local, além de se tratar a conservação da cultura brasileira de obrigação solidária dos entes da federação, não vejo razão para, a priori, afastar a legitimidade do Município de Sete Lagoas para responder à presente ação.
Embora o proprietário também seja responsável pela conservação do bem, tal não exime o Poder Público de tomar as medidas necessárias à preservação do patrimônio-histórico cultural, conforme determina a Constituição. Do contrário, estar-se-ia esvaziando por completo os comandos dos arts. 216, §1º; 23, I, II e IV; 30, IX.
Nesse sentido, o comentário de Paulo Affonso Leme Machado acerca do artigo 19 do Decreto-Lei n° 25, de 30.11.37:
Não só o proprietário da coisa tombada é responsável pela sua conservação. Invocável a co-responsabilidade do Poder Público que tenha tombado a coisa, desde que se comprovem dois requisitos: que não tenha sido o proprietário o causador do dano e que a reparação seja necessária.
O tombamento como medida protetora incorpora o Poder Público na gestão do bem, a ponto de associá-lo nas despesas de sua manutenção.
(...)
O Poder Público não pode escusar-se em fazer ou subvencionar as obras alegando ausência de recursos. A desnecessidade é a única escusa possível. (Ação civil pública - ambiente, consumidor, patrimônio cultural - e tombamento, n° 10, p. 73, São Paulo, 1986)
Ainda que o bem sob exame não tenha sido tombado, encontrando- -se apenas inventariado, a análise quanto a seu valor histórico-cultural há de ser feita durante o regular processamento da ação, bem como eventual negligência do proprietário ou do Poder Municipal em sua conservação, sendo descabida, com a devida vênia, a extinção de plano do feito.
O i. Des. Araken de Assis, em julgado semelhante do TJRS, pontua que se deve conferir a máxima eficácia às normas constitucionais, dentre elas o art. 30, IX, sendo certo que eventual possibilidade ou não de o proprietário arcar com os custos da restauração do bem - caso haja condenação nesse sentido -, será demonstrada oportunamente e resolvida em execução, não se podendo afastar, a priori, a responsabilidade municipal. O julgado restou assim ementado:
ADMINISTRATIVO. PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO CULTURAL. POSSIBILIDADE. CASA DOS ABADIE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO MUNICÍPIO E DO PROPRIETÁRIO. 1. Embora não haja tombamento, cabe proteger na via judiciária bem integrante do patrimônio cultural, como estabeleceu a prova pericial, relativamente à Casa dos Abadie, no Município de Canoas, responsabilizando-se, solidariamente, o Município e o proprietário do bem. 2. APELAÇÕES DESPROVIDAS. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70015002884, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Araken de Assis, Julgado em 24/05/2006)
Lado outro, também não vejo como, desde já, afastar a legitimidade da concessionária para figurar como ré.
Cediço que, caso sejam constatadas as irregularidades apontadas na exordial, será necessário perquirir-se a respeito do causador dos danos para fins de eventual responsabilização pecuniária. Sendo a Ferrovia Centro Atlântica S/A a responsável pela manutenção dos bens de que detém a posse ou o domínio útil em razão da concessão, há possibilidade de ser a ela imputada a má-utilização da Estação Silva Xavier.
Como mencionado pelo apelante, o art. 25 da Lei n. 8.987/95 indica que a concessionária responderá pelos prejuízos que causar ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, na execução dos serviços prestados.
Além disso, a própria Constituição Federal estende às prestadoras de serviços públicos a responsabilidade objetiva pelos danos causados a terceiros (art. 37, §6º, CR/88), sendo de enorme gravidade a lesão ao patrimônio histórico-cultural por afetar toda a sociedade, prejudicando um número indeterminado de pessoas e até de gerações.
A respeito da responsabilidade dos concessionários de serviço público, ensina José dos Santos Carvalho Filho:
Ao executar o serviço, o concessionário assume todos os riscos do empreendimento. Por esse motivo, cabe-lhe responsabilidade civil e administrativa pelos prejuízos que causar ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros.
(...)
No que toca ao ilícito civil, a atividade do concessionário rege-se pela responsabilidade objetiva, como averba o art. 37, §6º, da CF. Consoante esse dispositivo, não só as pessoas de direito público, como as pessoas de direito privado prestadoras de serviço público sujeitam-se ao princípio da responsabilidade objetiva, que se caracteriza, como sabido, pela desnecessidade de investigação sobre o elemento culposo na ação ou omissão. Como os concessionários são prestadores de serviços públicos (art. 175, CF), estão eles enquadrados naquela regra constitucional. (Manual de Direito Administrativo, 22. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 372/373)
As condições da ação, segundo jurisprudência pacificada no eg. STJ, devem ser verificadas de plano pelo magistrado, de acordo com a Teoria da Asserção, ou seja, desafiam um juízo sumário, tomando-se como base apenas as alegações da exordial, que serão tidas como verdadeiras, salvo prova cabal em sentido contrário.
Caso o julgador tenha de avançar na instrução probatória para examinar as alegações de ausência das condições de ação, haverá, na realidade, julgamento de mérito. A propósito, pontuou a Exma. Min. Nancy Andrighi, no julgamento do REsp 832.370/MG (DJ 13/08/2007, p. 366, RSTJ vol. 208, p. 381): "Aplica-se à hipótese, ainda, a teoria da asserção, segundo a qual, se o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, após esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão".
Destarte, deve ser reconhecida a legitimidade passiva dos requeridos, conforme pretende o órgão ministerial.
Todavia, quanto ao requerimento de que este Juízo examine - desde já - o pedido liminar, entendo que não assiste razão ao apelante. A questão sequer foi apreciada em primeiro grau, não sendo lícito a este órgão recursal adentrar na matéria, sob pena de supressão de instância.
O art. 515, §3º do CPC prevê a possibilidade de julgamento de mérito da ação pelo Tribunal apenas quando o processo esteja maduro para julgamento, o que não é o caso dos autos, em que sequer adentrou-se na fase probatória.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para cassar a r. sentença, reconhecendo a legitimidade passiva dos apelados e determinando o regular processamento do feito.
Custas, na forma da lei.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): MANUEL SARAMAGO e BARROS LEVENHAGEN.
SÚMULA : DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
Inteiro Teor:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - BEM INVENTARIADO PELO MUNICÍPIO - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO - PRESERVAÇÃO DO PATRIMÔNIO HISTÓRICO-CULTURAL - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO - DEVER DO MUNICÍPIO DE CONSERVAÇÃO DOS BENS DE INTERESSE LOCAL - CONCESSIONÁRIA - DETENTORA DA POSSE E DO DOMÍNIO ÚTIL - EVENTUAL RESPONSABILIZAÇÃO DO CAUSADOR DO DANO - RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE PASSIVA DOS REQUERIDOS.1. O art. 23, I, II e IV, da CR enumera como competência comum dos entes da federação a preservação e conservação do patrimônio histórico-cultural brasileiro. Configurada a responsabilidade solidária da União, Estados e Municípios. 2. O art. 30, IX, por sua vez, dispõe que compete aos Municípios promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local.3. "É, pois, de responsabilidade do Município, no âmbito de sua competência a proteção de logradouros, sítios, prédios, monumentos e outros desse jaez, de relevante valor histórico-artístico-cultural, competindo-lhe as providências que devam ser administradas para que não sejam destruídos ou comprometidos" (STF, Rel. Min. Maurício Correa, RE 121140/RJ). 4. Sendo a Ferrovia Centro Atlântica S/A a responsável pela manutenção dos bens que detém a posse ou o domínio útil em razão da concessão, possível lhe ser imputada a responsabilidade pelos danos causados ao imóvel objeto da ação. 5. Aplicação da Teoria da Asserção. Reconhecimento da legitimidade dos réus. Cassação da sentença. 6. Impossibilidade de exame da medida liminar, sob pena de supressão de instância. 7. Recurso provido em parte.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0672.09.410438-3/001 - COMARCA DE SETE LAGOAS - APELANTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): MUNICÍPIO SETE LAGOAS, FERROVIA CENTRO ATLANTICA S/A - RELATORA: EXMª. SRª. DESª. ÁUREA BRASIL
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador MANUEL SARAMAGO , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL.
Belo Horizonte, 10 de novembro de 2011.
DESª. ÁUREA BRASIL - Relatora
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
A SRª. DESª. ÁUREA BRASIL:
VOTO
Trata-se de apelação cível interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, em face da r. sentença de f. 105/107, proferida pelo MM. Juiz Artur Bernardes Lopes que, nos autos de ação civil pública, julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, reconhecendo a ilegitimidade passiva dos requeridos (Município de Sete Lagoas e Ferrovia Centro Atlântica S/A).
Aduz o recorrente que: a) ao contrário do que foi sustentado pelo MM. Juiz, existe sim responsabilidade pela preservação do bem tanto do Município de Sete Lagoas (que já protegeu o imóvel por inventário e o indicou para tombamento), quanto da Ferrovia Centro Atlântica (que utiliza o imóvel para desenvolver suas atividades de transporte ferroviário); b) a União, o DNIT e mesmo o IPHAN poderiam eventualmente compor o pólo passivo da lide, mas, em se tratando de responsabilidade objetiva e solidária, o litisconsórcio seria facultativo, competindo ao autor a escolha contra quem quer demandar; c) em termos de responsabilidade por danos a direitos metaindividuais, entre os quais está o patrimônio cultural, aplica-se a regra da solidariedade pela reparação, de forma que esta será exigível de todos ou de qualquer um dos causadores, podendo inclusive ser oposta ao agente causador que se afigure como mais solvável e que, querendo, poderá posteriormente exercer direito de regresso contra os demais responsáveis; d) a concessionária Ferrovia Centro Atlântica é quem, de fato, gere e administra o imóvel na condição de possuidora direta do bem inventariado, devendo zelar pela sua preservação; e) segundo o art. 25 da Lei Federal n. 8.987/95, que trata das concessões, deve a concessionária responder pelos prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros; f) à luz da teoria da asserção, as condições da ação, a priori, devem ser analisadas a partir das afirmações da parte autora feitas na petição inicial, não sendo cabível a análise exaustiva do mérito, como feito pelo magistrado singular.
Com tais considerações, requer a reforma da sentença de primeiro grau, para que se determine o regular processamento da ação, bem como a concessão da medida liminar pleiteada às f. 18/22 (art. 515, 3º, CPC).
Remetidos os autos à Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se o douto Procurador, Dr. Rodrigo Cançado Anaya Rojas, pelo provimento do recurso (f.168/179).
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Insurge-se o apelante quanto à extinção do feito, sem julgamento de mérito, diante da ilegitimidade passiva dos requeridos.
O i. magistrado singular entendeu que o Município de Sete Lagoas e a Ferroviária Centro Atlântica S/A não poderiam figurar no pólo passivo da presente ação civil pública por ser o imóvel objeto da demanda de propriedade da União, sucessora da antiga Rede Ferroviária Federal, nos termos da Lei n. 11.483/07, além de ser o IPHAN o órgão responsável pela conservação e manutenção do patrimônio cultural da extinta RFFSA.
Data venia, após minucioso exame da questão, concluo que o fato de o Município e a concessionária não serem proprietários do bem que se visa preservar nesta ação civil pública não exclui a responsabilidade dos requeridos quanto à defesa do patrimônio histórico-cultural representado pela Estação Ferroviária Silva Xavier.
Colhe-se dos autos que a referida estação ferroviária, localizada no Município de Sete Lagoas, é um bem inventariado desde 2007 e aparenta ser um imóvel de valor histórico-cultural para a localidade em que está situado.
A preservação do patrimônio cultural brasileiro encontra amparo constitucional, nos termos seguintes:
Art. 216 - Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
(...)
V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.
§ 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.
O art. 23 da Constituição da República também prevê:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público;
II - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;
(...)
IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;
Dos dispositivos acima, verifica-se que a proteção e conservação do patrimônio histórico-cultural é responsabilidade conjunta da União, Estados e Municípios, com colaboração da coletividade.
O art. 23 prevê uma espécie de responsabilidade solidária, já tendo se manifestado o eg. STF, inclusive, pela impossibilidade de exclusão dessa obrigação comum por quaisquer dos entes da federação:
Federação: competência comum: proteção do patrimônio comum, incluído o dos sítios de valor arqueológico (CF, arts. 23, III, e 216, V): encargo que não comporta demissão unilateral. 1. L. est. 11.380, de 1999, do Estado do Rio Grande do Sul, confere aos municípios em que se localizam a proteção, a guarda e a responsabilidade pelos sítios arqueológicos e seus acervos, no Estado, o que vale por excluir, a propósito de tais bens do patrimônio cultural brasileiro (CF, art. 216, V), o dever de proteção e guarda e a conseqüente responsabilidade não apenas do Estado, mas também da própria União, incluídas na competência comum dos entes da Federação, que substantiva incumbência de natureza qualificadamente irrenunciável. 2. A inclusão de determinada função administrativa no âmbito da competência comum não impõe que cada tarefa compreendida no seu domínio, por menos expressiva que seja, haja de ser objeto de ações simultâneas das três entidades federativas: donde, a previsão, no parágrafo único do art. 23 CF, de lei complementar que fixe normas de cooperação (v. sobre monumentos arqueológicos e pré-históricos, a L. 3.924/61), cuja edição, porém, é da competência da União e, de qualquer modo, não abrange o poder de demitirem-se a União ou os Estados dos encargos constitucionais de proteção dos bens de valor arqueológico para descarregá-los ilimitadamente sobre os Municípios. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.
(ADI 2544, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 28/06/2006, DJ 17-11-2006 PP-00047 EMENT VOL-02256-01 PP-00112 LEXSTF v. 29, n. 337, 2007, p. 73-86)
No precedente acima, registrou-se que a competência comum instituída pelo art. 23 da CR/88 é irrenunciável e indelegável, consistindo em "obrigações e deveres indeclináveis do Poder Público em relação às instituições".
O bem jurídico que se visa a tutelar através dos arts. 23 (I, II e IV) e art. 216 da CR/88 pertence à coletividade, razão pela qual o constituinte houve por bem colocar sua conservação e preservação a cargo de todos os entes da federação, com o escopo de conferir a maior proteção possível ao patrimônio histórico-cultural brasileiro.
Trata-se de responsabilidade solidária da União, Estados e Município, podendo qualquer deles ser acionado com o objetivo de dar cumprimento aos citados preceitos constitucionais.
O litisconsórcio, em caso de responsabilidade solidária, é facultativo, não sendo necessário que o demandante direcione a ação a todos os responsáveis conjuntamente. A questão acerca de eventual ressarcimento dos valores despendidos pelo ente condenado poderá ser resolvida com os demais responsáveis posteriormente, em ação de regresso.
Além de prever a competência comum para a preservação do patrimônio histórico-cultural brasileiro, a Constituição ainda reiterou a competência municipal, em seu art. 30, IX:
Art. 30. Compete aos Municípios:
(...)
IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.
Em outro julgado da Corte Suprema, o i. Min. Maurício Correa lembrou o papel do Município nesse ponto:
O patrimônio cultural é elevado pela ordem constitucional ao patamar dos valores fundamentais a serem protegidos, resguardados e preservados, e que impõem sejam promovidos pelos órgãos do Estado. Nos três estágios dos Poderes Públicos, tanto o municipal, o estadual, como o federal, atribuem-se-lhes as competências para a expedição de normas reguladoras para a intangibilidade desses bens públicos, (...)
As três instâncias administrativas se realizam harmonicamente nos limites de atuação de cada um deles. (...)
É, pois, de responsabilidade do Município, no âmbito de sua competência a proteção de logradouros, sítios, prédios, monumentos e outros desse jaez, de relevante valor histórico-artístico-cultural, competindo-lhe as providências que devam ser administradas para que não sejam destruídos ou comprometidos. (RE 121140/RJ, j. 26.02.2002)
Valho-me das lições do brilhante constitucionalista, Des. Almeida Melo, para explicar o mecanismo da competência comum na preservação do patrimônio cultural:
Há bens de interesse nacional e outros que têm repercussão estritamente local. Ensinou Celso Bastos que todo bem histórico-cultural se situa dentro de algum município. Existem monumentos com interesse exclusivamente municipal, como, por exemplo, registram a figura do fundador da vila ou do político que obteve a emancipação municipal. Podem existir outros bens com interesse estadual, dado o caráter regional da influência do vulto que é consagrado e outros que têm interesse nacional, quando a memória é voltada para fato de repercussão sobre o País, nas relações de sua descoberta ou dos conflitos com países estrangeiros. Entendeu Celso Bastos que, em caso de conflito do Estado com o Município, deve prevalecer a decisão tomada pelo órgão ou pelo âmbito político mais adequado à dimensão da influência e à importância do objeto tombado. (Direito Constitucional Brasileiro, Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 1206/1207)
Há nos autos fortes indícios da importância histórico-cultural da Estação Ferroviária de Silva Xavier para o Município de Sete Lagoas. Tanto é assim que o bem foi inventariado pela Municipalidade que, inclusive, manifestou interesse pela cessão/guarda provisória do imóvel, a fim de dar-lhe destinação sócio-cultural (f. 26).
Assim, diante das normas constitucionais citadas, que prevêem a obrigação municipal de preservar o patrimônio-histórico-cultural local, além de se tratar a conservação da cultura brasileira de obrigação solidária dos entes da federação, não vejo razão para, a priori, afastar a legitimidade do Município de Sete Lagoas para responder à presente ação.
Embora o proprietário também seja responsável pela conservação do bem, tal não exime o Poder Público de tomar as medidas necessárias à preservação do patrimônio-histórico cultural, conforme determina a Constituição. Do contrário, estar-se-ia esvaziando por completo os comandos dos arts. 216, §1º; 23, I, II e IV; 30, IX.
Nesse sentido, o comentário de Paulo Affonso Leme Machado acerca do artigo 19 do Decreto-Lei n° 25, de 30.11.37:
Não só o proprietário da coisa tombada é responsável pela sua conservação. Invocável a co-responsabilidade do Poder Público que tenha tombado a coisa, desde que se comprovem dois requisitos: que não tenha sido o proprietário o causador do dano e que a reparação seja necessária.
O tombamento como medida protetora incorpora o Poder Público na gestão do bem, a ponto de associá-lo nas despesas de sua manutenção.
(...)
O Poder Público não pode escusar-se em fazer ou subvencionar as obras alegando ausência de recursos. A desnecessidade é a única escusa possível. (Ação civil pública - ambiente, consumidor, patrimônio cultural - e tombamento, n° 10, p. 73, São Paulo, 1986)
Ainda que o bem sob exame não tenha sido tombado, encontrando- -se apenas inventariado, a análise quanto a seu valor histórico-cultural há de ser feita durante o regular processamento da ação, bem como eventual negligência do proprietário ou do Poder Municipal em sua conservação, sendo descabida, com a devida vênia, a extinção de plano do feito.
O i. Des. Araken de Assis, em julgado semelhante do TJRS, pontua que se deve conferir a máxima eficácia às normas constitucionais, dentre elas o art. 30, IX, sendo certo que eventual possibilidade ou não de o proprietário arcar com os custos da restauração do bem - caso haja condenação nesse sentido -, será demonstrada oportunamente e resolvida em execução, não se podendo afastar, a priori, a responsabilidade municipal. O julgado restou assim ementado:
ADMINISTRATIVO. PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO CULTURAL. POSSIBILIDADE. CASA DOS ABADIE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO MUNICÍPIO E DO PROPRIETÁRIO. 1. Embora não haja tombamento, cabe proteger na via judiciária bem integrante do patrimônio cultural, como estabeleceu a prova pericial, relativamente à Casa dos Abadie, no Município de Canoas, responsabilizando-se, solidariamente, o Município e o proprietário do bem. 2. APELAÇÕES DESPROVIDAS. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70015002884, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Araken de Assis, Julgado em 24/05/2006)
Lado outro, também não vejo como, desde já, afastar a legitimidade da concessionária para figurar como ré.
Cediço que, caso sejam constatadas as irregularidades apontadas na exordial, será necessário perquirir-se a respeito do causador dos danos para fins de eventual responsabilização pecuniária. Sendo a Ferrovia Centro Atlântica S/A a responsável pela manutenção dos bens de que detém a posse ou o domínio útil em razão da concessão, há possibilidade de ser a ela imputada a má-utilização da Estação Silva Xavier.
Como mencionado pelo apelante, o art. 25 da Lei n. 8.987/95 indica que a concessionária responderá pelos prejuízos que causar ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, na execução dos serviços prestados.
Além disso, a própria Constituição Federal estende às prestadoras de serviços públicos a responsabilidade objetiva pelos danos causados a terceiros (art. 37, §6º, CR/88), sendo de enorme gravidade a lesão ao patrimônio histórico-cultural por afetar toda a sociedade, prejudicando um número indeterminado de pessoas e até de gerações.
A respeito da responsabilidade dos concessionários de serviço público, ensina José dos Santos Carvalho Filho:
Ao executar o serviço, o concessionário assume todos os riscos do empreendimento. Por esse motivo, cabe-lhe responsabilidade civil e administrativa pelos prejuízos que causar ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros.
(...)
No que toca ao ilícito civil, a atividade do concessionário rege-se pela responsabilidade objetiva, como averba o art. 37, §6º, da CF. Consoante esse dispositivo, não só as pessoas de direito público, como as pessoas de direito privado prestadoras de serviço público sujeitam-se ao princípio da responsabilidade objetiva, que se caracteriza, como sabido, pela desnecessidade de investigação sobre o elemento culposo na ação ou omissão. Como os concessionários são prestadores de serviços públicos (art. 175, CF), estão eles enquadrados naquela regra constitucional. (Manual de Direito Administrativo, 22. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 372/373)
As condições da ação, segundo jurisprudência pacificada no eg. STJ, devem ser verificadas de plano pelo magistrado, de acordo com a Teoria da Asserção, ou seja, desafiam um juízo sumário, tomando-se como base apenas as alegações da exordial, que serão tidas como verdadeiras, salvo prova cabal em sentido contrário.
Caso o julgador tenha de avançar na instrução probatória para examinar as alegações de ausência das condições de ação, haverá, na realidade, julgamento de mérito. A propósito, pontuou a Exma. Min. Nancy Andrighi, no julgamento do REsp 832.370/MG (DJ 13/08/2007, p. 366, RSTJ vol. 208, p. 381): "Aplica-se à hipótese, ainda, a teoria da asserção, segundo a qual, se o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, após esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão".
Destarte, deve ser reconhecida a legitimidade passiva dos requeridos, conforme pretende o órgão ministerial.
Todavia, quanto ao requerimento de que este Juízo examine - desde já - o pedido liminar, entendo que não assiste razão ao apelante. A questão sequer foi apreciada em primeiro grau, não sendo lícito a este órgão recursal adentrar na matéria, sob pena de supressão de instância.
O art. 515, §3º do CPC prevê a possibilidade de julgamento de mérito da ação pelo Tribunal apenas quando o processo esteja maduro para julgamento, o que não é o caso dos autos, em que sequer adentrou-se na fase probatória.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para cassar a r. sentença, reconhecendo a legitimidade passiva dos apelados e determinando o regular processamento do feito.
Custas, na forma da lei.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): MANUEL SARAMAGO e BARROS LEVENHAGEN.
SÚMULA : DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
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| Foto de José Herbert da Silveira, 2009. Vista em Estações Ferroviárias |
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